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Außergerichtliche Sanierung vor Insolvenz

April 25, 2017

EU-Kommission schlägt eine neue Richtlinie vor

Am 22.11.2016 war es endlich soweit. Die Europäische Kommission hat den lange erwarteten Richtlinienvorschlag COM(2016) 723 zum (präventiven) Restrukturierungsverfahren vorgelegt. Damit hat die Kommission auch den Vorschlag zur zweiten Chance und zu Maßnahmen zur stärkeren Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren vorgestellt. Es ist sicher, dass in Deutschland ein gesetzliches Werkzeug zur vorinsolvenzlichen Sanierung eingeführt wird. Der deutsche Gesetzgeber hat dazu nicht unbeschränkt Zeit. Mit dem deutschen Gesetz ist binnen zwei bis fünf Jahren zu rechnen. Die folgenden Eckpunkten gemäß Entwurf werden maßgebend sein.

Regelungen und Termine

Das Europäische Parlament muss den Rat beteiligen, der letztlich dem Entwurf zur verbindlichen Richtlinie zustimmen muss. Dann haben die Mitgliedstaaten noch zwei Jahre zur Umsetzung. Allerdings ist nicht nur der deutsche Gesetzgeber bereits auf das Thema vorbereitet. Denn die meisten EU-Mitglieder haben den Vorläufer der Richtlinie, die „Empfehlung der Kommission vom 12.3.2014 (C(2014) 1500 final) für einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unternehmensinsolvenzen“ bereits zum Anlass genommen, im jeweiligen Land ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren einzuführen bzw. Reformvorhaben einzuleiten. Das Bundesjustizministerium  (BMJV) befasst sich gerade noch mit der Evaluierung des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen („ESUG“). Fachkreise rechnen damit, dass das BMJV die Erkenntnisse aus der Evaluation und die Vorgaben der Richtlinie aufgreifen und schon vor Inkrafttreten der Richtlinie einen Entwurf präsentieren wird. So hat das BMJV schon die Einführung eines europaweiten Konzerninsolvenzrechts durch einen deutschen Entwurf für ein hiesiges Konzerninsolvenzrecht beeinflusst. Bis 2020 könnte es daher eine deutsche Variante eines vorinsolvenzlichen Verfahrens geben.

Wohin führt der Weg?

Der jetzt vorliegende Entwurf für eine Richtlinie ist ein Baustein der EU zur Schaffung einer Kapitalmarktunion und zur Harmonisierung der nationalen Insolvenzrechte. Divergenzen stören den Kapitalmarkt. Deutschland hat insoweit kein Defizit, anders als manche EU-Mitgliedstaaten; gleichwohl muss die EU auch von Deutschland die „Harmonisierung“ fordern, nicht nur bezüglich der Insolvenzverfahren und der –systeme.

Der EU-Vorschlag für die Richtlinie schreibt einen präventiven Restrukturierungsrahmen vor. Trotz der weiterhin autonomem und unterschiedlichen (materiellen) Insolvenzrechte der Mitgliedstaaten soll zumindest auf der Ebene der vorinsolvenzlichen Verfahren in der EU ein weitgehend angeglichenes System geschaffen werden. Die deutsche Insolvenzordnung incl. des „modernen“ ESUG-Verfahrens bietet bereits eine Reihe von Bausteinen für die Sanierung, allerdings nur im geordneten gerichtlichen Verfahren. Außergerichtlich wird es anders laufen. Markante Punkte sind:

  1. Ein vorinsolvenzliches Verfahren findet „gerichtsarm“ statt, vor allen Dingen „vor“ einer Insolvenz. Insolvenz soll gerade abgewendet werden.
  2. Es müssen nicht alle Gläubiger teilnehmen. Betroffen sind Gläubiger nur, soweit in deren Rechte durch den Restrukturierungsplan eingegriffen werden soll.
  3. Die Vermögenswerte (Aktiva) stehen nicht zur Behandlung an. Der Restrukturierungsplan soll nur Gläubigerrechte regeln. Daher wird lediglich die Passiv-Seite der Bilanz beeinflusst und ggf. gestaltet („Balance Sheet Restructuring“).
  4. Schwächen des Unternehmens sind und bleiben Gegenstand operativer Behandlung durch die GF, das Management und Mitarbeiter oder Dritter, ggf mit Beratern. Der Restrukturierungsplan greift dort nicht ein.

Wie kommt es zum Verfahren, was müssen die Manager tun?

Zunächst darf das Unternehmen noch nicht insolvenzreif sein. Die Zahlungsunfähigkeit stünde daher einem Restrukturierungsverfahren entgegen. Voraussetzung des Verfahrens ist indes die „Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz“. Das ist der Zeitpunkt, in dem bei der Überschuldungsprüfung die Fortbestehensprognose „nicht mehr überwiegend wahrscheinlich“ ist. Der Antrag wird vom Schuldner, dem GF der GmbH oder Vorstand der AG gestellt. Ein „Fremdantrag“ bedarf der Zustimmung des Schuldners. Danach geht es mit der Sanierung in Eigenverwaltung los.

In der InsO gibt es die Figur des „Sachwalters“. Im Restrukturierungsverfahren dürfte das der „Restrukturierungsverwalter“ oder „-experte“ werden. Aber die Bestellung eines Sanierungsexperten durch ein Gericht ist nicht zwingend, wenngleich in der Praxis zu erwarten. Denn der Plan soll ja Gläubigerrechte, somit Verbindlichkeiten regeln. Daher soll ein Experte bestellt werden, wenn ein Moratorium in Rede steht oder der Plan die Überstimmung von Gläubigergruppen vorsieht („Cross-class Cram-down“).

Kann weiter verhandelt werden? Kann es kurzfristig zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht kommen?

Der Aufschub durch das Gericht ist eine Art Moratorium und soll grundsätzlich max. vier Monate umfassen. In dieser Phase soll der Restrukturierungsplan erarbeitet werden. Dier Plan kann einzelne oder alle Gläubiger umfassen. Eine Verlängerung der Frist auf bis zu zwölf Monate ist möglich. Wichtig ist, dass im Verfahren Regelungen gelten, die weitere Schäden der Gläubiger verhindern.

Manchmal kann es sein, dass das Unternehmen bei Antragstellung noch zahlungsfähig und nicht überschuldet war, einer der Insolvenzgrüne dann aber im Laufe des Verfahrens eintritt. Nach der EU-Richtlinie hindert diese „Verschlechterung“ wirtschaftlichen Lage nicht den Erfolg der Sanierung. Denn während des Moratoriums ist  – trotz des nunmehrigen Insolvenzgrundes – die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt.

In dieser Phase kann bzw. darf ein Gläubiger keinen Antrag stellen, so die Richtlinie-E. Den Mitgliedstaaten soll lediglich die Option eingeräumt werden, im Falle des Eintritts von Zahlungsunfähigkeit von diesem Prinzip abzuweichen. Das könnte der deutsche Gesetzgeber umsetzten. Damit kann der Antragsgrund der Überschuldung, der durchaus in der Kritik steht, ausgehebelt werden. Da die Kommission auch die Harmonisierung der Insolvenzgründe in ihrem Aufgabenheft stehen hat, handelt es sich hier nicht um eine sprachliche Ungenauigkeit. Eine konsequente Reaktion wäre es für Deutschland, die Überschuldung künftig nur noch als fakultativen Antragsgrund zu führen.

Restrukturierungsplan als Kernstück

Kernstück der Sanierung ist der Restrukturierungsplan. Er kennt wie der Insolvenzplan Gläubigergruppen, deren Zusammensetzung durch das Gericht anlässlich der notwendigen gerichtlichen Bestätigung überprüft wird. Anteilsinhaber bilden eine eigene Klasse. Das Quorum in den Klassen soll nicht mehr als 75% betragen. Der Plan benötigt immer gerichtlicher Zustimmung, wenn in Gläubigerrechte eingegriffen oder dem Unternehmen eine neue Finanzierung zur Verfügung gestellt wird. Messlatte für die gerichtliche Bestätigung ist zunächst nur das Liquidationsszenario. Im Vergleich zu diesem darf niemand schlechter gestellt werden.

Soweit sich nicht in allen Klassen eine Mehrheit findet, kann der Plan auch durch die Mehrheit der Gruppen angenommen werden. Hierzu muss u.a. sichergestellt werden, dass die Gläubiger bei Heranziehung des Unternehmenswertes, der durch gerichtlich zu bestellende Experten zu ermitteln ist, nicht schlechter gestellt werden. Der Plan bindet nur einbezogene Gläubiger. Der Entwurf sieht zwar Rechtsmittel gegen die Planbestätigung vor, indes ohne Suspensiveffekt.

Schutz von „Fresh Money“

Flankierend soll „Fresh Money“ vor Anfechtung geschützt sein. Ein höchstrichterliches Sanierungsprivileg ist zwar schon gegeben, da dies aber – in der Rückschau – an oft schwer nachvollziehbare Bedingungen geknüpft wird („hindsight bias“), will der Entwurf de lege ferenda für konkrete Rechtssicherheit der Beteiligten sorgen. Das „neue“ Geld soll zudem vor den regulären, ungesicherten Gläubigern rangieren; diese Senior-Position darf nur nicht betrügerisch erschlichen sein.

Keine Gläubigerschädigung sollen zudem folgende jeweils angemessene Zahlungen bzw. Transaktionen darstellen:

  • Kosten für die Verhandlung, das Aufsetzen, die Bestätigung und die Implementierung des Restrukturierungsplanes;
  • Kosten professioneller Beratung zu allen Aspekten des Restrukturierungsplanes;
  • Mitarbeitergehälter und Löhne für erbrachte Arbeitsleistungen;
  • Zahlungen und Ausgaben im üblichen Geschäftslauf;

Transaktionen bezüglich „neuen“ Geldes und andere außerordentliche Transaktionen, soweit im engen Zusammenhang mit dem Restrukturierungsplan, ggf. mit dem Erfordernis der Zustimmung eines Gerichtes oder Sanierungsexperten.

Fazit

Der neue Restrukturierungsrahmen nach dem RL-Entwurf kann und will eine umfassende Insolvenz mit ihren Gestaltungsmöglichkeiten nicht ersetzen. Dabei kommt er aber mittels optionalem Moratorium deutlich robuster daher als sein Vorbild, das Englische Scheme of Arrangement. In einfachen Fällen, bei denen wenig aktiver Widerstand zu erwarten ist, kann das Verfahren durchaus, wie aus berufenem Mund schon gefordert, „still, schlicht und schnell“ ablaufen. Als Mittelweg können Akkordstörer ggf. durch einen gerichtlich ebenfalls bestellbaren Mediator eingefangen werden. In der robusten Variante kann aber auch in einem zeitlich begrenzten Rahmen unterstützt durch Moratorium und Haftungsprivilegien geschützt und durch eine Art Sachwalter kontrolliert, saniert werden. Die Kommission ist damit auf dem Weg zu einer Verbesserung der Rahmenbedingungen für Sanierungen nicht den Weg der Haftungsverschärfung gegangen, sondern will Anreize setzen, bei Nutzung des Sanierungsrahmens im Vorfeld der Insolvenz – und unter gerichtlicher Aufsicht wohlgemerkt – rechtssicher und geschützt sanieren zu können. Dies kann nur begrüßt werden. Bei der künftigen Umsetzung ist bei der zugegebenermaßen hohen Komplexität des Verfahrens auch gerade der Aspekt der Rechtssicherheit im Auge zu behalten; um das Verfahren auf eine vertrauensvolle Basis zu setzen, sollten dabei aber auch in ausreichendem Maße Schutz und Kontrollfunktionen eingeführt werden, ohne zu Lasten der Effizienz zu gehen