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Berücksichtigung von Aufwendungen des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten

November 20, 2017

Änderung der Rechtsprechung – Mit der Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG ist die gesetzliche Grundlage für die bisherige Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Aufwendungen (BFH Urteil vom 11.07 2017, IX R 36/15 – FG Düsseldorf, ZIP 2017, 1905 ff.) des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG entfallen. Aufwendungen des Gesellschafters aus seiner Inanspruchnahme als Bürge für Verbindlichkeiten der Gesellschaft führen nach dem Urteil des BGH vom 11.07.2017, veröffentlicht am 27.09.2017 nun nicht mehr zu nachträglichen Anschaffungskosten auf seine Beteiligung.

Das könnten aber WERBUNGSKOSTEN sein nach § 20 EStG. Urteile stehen noch aus.

Im Fall des BFH aus 2010 hatte ein Alleingesellschafter einer GmbH Bürgschaften für Verbindlichkeiten der GmbH übernommen. Die GmbH wurde später insolvent. Die Bank nahm den Gesellschafter als Bürgen erfolgreich in Anspruch. Der Gesellschafter zahlte also an die Bank und erwarb dadurch eine Forderung gegen die GmbH i.L. Die Forderung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fiel aber aus.

Bis zum Urteil vom 27.09.2017 hatte der BFH nachträgliche Anschaffungskosten angenommen, wenn das Darlehen oder Bürgschaft eigenkapitalersetzend waren. Nachträgliche Anschaffungskosten minderten den Veräußerungsgewinn oder erhöhten einen entsprechenden Verlust. Bei der Frage nach dem Eigenkapitalersatz der Finanzierungshilfe des Gesellschafters orientierte sich der BFH früher an den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zum sog. Eigenkapitalersatzrecht. Nach dem MoMiG per 23.10.2107 gilt dieses nunmehr aber nicht mehr. Denn nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung seien – wie auch sonst im Einkommensteuerrecht – nur noch nach Maßgabe der § 255 HGB anzuerkennen. Das schränkt die Praxis enorm ein.

Aber der BFH trifft – erstmalig für einen Fachsenat (!) – aus Gründen des Vertrauensschutzes eine zeitliche Anwendungsregelung für das Urteil. Eigentlich hätte der Kläger seinen Forderungsausfall nicht mehr als nachträgliche Anschaffungskosten geltend machen können. Der BFH gewährt hier jedoch besagten Vertrauensschutz, wenn der Gesellschafter eine eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe bis zum Tag der Veröffentlichung des Urteils am 27.09.2017 geleistet hatte oder wenn eine Finanzierungshilfe des Gesellschafters bis zu diesem Tag eigenkapitalersetzend geworden war.

Die bisherigen Grundsätze zur Berücksichtigung von nachträglichen Anschaffungskosten aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen sind daher in Altfällen im o.g. Sinn weiter anzuwenden.

Für die Zukunft könnte ein Ausweg die direkte Qualifizierung der Einlage des Gesellschafters als Kapital sein. Kapitalerhöhungen und –herabsetzungen stehen zur Disposition des Gesellschafters.

Der qualifizierte Rangrücktritt nach § 5 Abs. 2a EStG (Rückführung des Darlehens im Rangrücktritt und Leistung nur nur aus künftigen Gewinnen) dürfte das gleiche Ergebnis erreichen.