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Darlehen unmittelbarer und mittelbarer Gesellschafter in der Insolvenz

January 3, 2018

Rechtsanwalt Dr. Marc d’Avoine

Darlehen unmittelbarer und mittelbarer Gesellschafter in der Insolvenz

Darlehen von Gesellschaftern spielen in der Krise und Insolvenz eine eigene Rolle. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO verweist den Anspruch auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens in den Nachrang. Nach der Entscheidung des OLG Hamm vom 16.02.2017 (OLG Hamm, NZI 2017, 625 (626)) ist als Gesellschafter im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch derjenige anzusehen, der an der Darlehensnehmerin nur mittelbar beteiligt ist. Die mittelbare Beteiligung muss dabei keine maßgebliche sein, wie es noch bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 01.11.2008 der Fall war. Ausreichend ist nun die bloße Überschreitung der Kleinbeteiligungsschwelle des § 39 Abs. 5 InsO von zehn Prozent.

 

 I.     Einleitung

Gesellschafter tragen Finanzierungsverantwortung. Sie stellen das Stammkapital der Gesellschaft, mitunter gewähren sie variables Kapital, somit Darlehn. Aber die Darlehn kommen nicht nur von den Gesellschaftern, sie kommen oft und gerade von Familienmitgliedern, Angehörigen, Freunden und Bekannten oder gesellschaftsrechtlich verbundenen Einheiten, in welcher Form auch immer. In der Praxis ergeben sich eine Vielzahl möglicher Fallkonstellationen, in welchen nicht unmittelbar beteiligte Geselleschafter Rückzahlungsansprüche aus Darlehen gegenüber der Insolvenzschuldnerin geltend machen. Insbesondere bei Konzernstrukturen sind einzelne Gesellschaften häufig nicht bankenfinanziert. Nicht nur die unmittelbaren Gesellschafter, sondern auch Gesellschafter der Muttergesellschaft, sog. „Gesellschafter-Gesellschafter“, stellen Darlehen zur Verfügung.

Neben Darlehen aufgrund solcher „vertikalen Verbindungen“ durch die Gesellschafter-Gesellschafter tauchen immer wieder auch Finanzierungen durch verbundene Schwesterunternehmen auf, sog. „horizontale Verbindungen“. Es werden hier Inter-Company-Verrechnungskonten geführt, über welche Darlehen, Zwischenfinanzierungen, Leihverträge, Warenlieferungen und auch Dienstleistungen, wie Zurverfügungstellung von Büroraum und Arbeitsleistung, abgerechnet werden.

Die insolvenzrechtliche Einordnung dieser Ansprüche nach §§ 38, 39 InsO ist schwierig und in vielen Fällen zwischen den Gesellschaftern und Geschäftsführern aber auch zwischen den Gesellschaftern und einem Insolvenzverwalter streitig. Das Gesellschafterdarlehensrecht (§§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. I Nr. 2 InsO) ist zweifelslos komplex.

 

 II.     Differenzierung § 38 InsO und § 39 InsO

Die Insolvenzmasse dient der Befriedigung der Gläubiger, die einen zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung begründeten Vermögensanspruch gegen die Schuldnerin haben (Insolvenzgläubiger). Die Insolvenzordnung unterscheidet dabei Forderungen, welche keine Masseforderungen sind, in einfache Insolvenzforderungen i.S.v. § 38 InsO und nachrangige Insolvenzforderungen i.S.v. § 39 InsO.

Nachrangigkeit nach § 39 InsO bedeutet, dass die Forderungen erst nach der vollständigen Befriedigung aller einfachen und somit vollrangigen Forderungen zu befriedigen sind. § 39 InsO verändert damit nicht den materiellen Gehalt der Begriffsbestimmung des Insolvenzgläubigers nach § 38 InsO, er ergänzt diesen aber in verfahrensrechtlicher Hinsicht, indem er die Reihenfolge der zu berichtigenden Forderungen festlegt (RegE, BT-Drucks. 12/2443, 81.)

Gem. § 39 Abs. 1 InsO werden im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger in folgender Reihenfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

  1. die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
  2. die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
  3. Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
  4. Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
  5. nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

Der Katalog der nachrangigen Forderungen in § 39 InsO ist bis auf die Rangordnung des § 327 InsO und Rangverschiebungen bzw. Rangergänzungen in Sonderfällen wie z.B. in §§ 264, 266 Abs. 2 InsO abschließend und kann weder abgeändert noch ergänzt werden (Uhlenbruck/Hirte, 14. Aufl. 2015, InsO § 39 Rn. 7. In der Insolvenz über das Vermögen der Gesellschaft sind Forderungen aus Gesellschafterdarlehen auf Grund dieser Norm somit nur letztrangig zu befriedigen.

  • 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO definiert den sachlichen Anwendungsbereich und bestimmt, welche Finanzierungsleistungen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der schuldnerischen Gesellschaft nachrangig sind. Erfasst werden demnach grundsätzlich nur Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen „wirtschaftlich entsprechen“. Gesellschafterforderungen aus anderem Rechtsgrund werden hingegen nicht erfasst und fallen daher nicht unter den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

Aufgrund des Wortlauts werden neben Gelddarlehen auch Sachdarlehen erfasst. Gleichgültig ist dabei, ob das Darlehen unverzinslich, verzinslich oder als partiarisches Darlehen ausgestaltet ist und zu welchem Zweck es gewährt wurde (BeckOK InsO/Prosteder/Dachner, 7. Ed. 31.7.2017, InsO § 39 Rn. 82). Unerheblich ist es darüber hinaus, ob der vom Gesellschafter gewährte Darlehensbetrag auf der Grundlage eines unwirksamen Vertrages gewährt wurde, weil es nur darauf ankommt, dass der Darlehensbetrag tatsächlich in das Vermögen der Gesellschaft gelangt ist.( MüKoInsO/Ehricke, 3. Aufl. 2013, InsO § 39 Rn. 41-42)

Bereits nach dem bis zum 01.11.2008 geltenden Eigenkapitalersatzrecht wurden nach § 32 a Abs. 3 GmbHG a. F. den eigenkapitalersetzenden Darlehen solche Rechtshandlungen von Gesellschaftern gleichgesetzt, die diesen wirtschaftlich entsprechen. Durch die Formulierung „Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“ in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wurde die bisherige Regelung aus dem Gesellschaftsrecht in das Insolvenzrecht übernommen (BT-Drucks. 16/6140, S. 56).

Entscheidend ist also, ob es sich um Forderungen handelt, die auf Rechtshandlungen beruhen und wirtschaftlich einem Darlehen entsprechen. Insoweit kann auf die bisherige Rechtsprechung zum eigenkapitalersetzenden Darlehen zurückgegriffen werden. Unter den sachlichen Anwendungsbereich fallen daher z.B. gestundete Miet- oder Pachtforderungen, die Nichtgeltendmachung von fälligen Forderungen oder Vorleistungen durch den Gesellschafter. Eine ausdrückliche Vereinbarung ist nicht erforderlich. Vielmehr ist es bereits ausreichend, wenn der Gesellschafter von seinem Recht, die Forderung einzuziehen, tatsächlich keinen Gebrauch macht (BGH, NJW 2014, 2579 (2585).

Der kapitalersetzende Charakter eines Darlehens ist nach dem Zeitpunkt der Forderungsentstehung zu beurteilen. Eine Abtretung der Forderung lässt demnach den darlehensgleichen Charakter der Forderung nicht entfallen (BGH, NJW 2008, 1153 (1156).

Einen Ausnahmetatbestand normiert § 24 UBGG. Sofern eine Unternehmensbeteiligungsgesellschaft oder ein an ihr beteiligter Gesellschafter einem Unternehmen, an dem die Unternehmensbeteiligungsgesellschaft beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat, greift der Anwendungsbereiches des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gem. § 24 UBGG nicht.

Das Darlehen muss von einem Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin oder einem gleichgestellten Dritten gewährt worden sein. Hier ist zu differenzieren zwischen dem unmittelbaren und dem mittelbaren Gesellschafter.

Als Gesellschafter kommen neben natürlichen Personen auch juristische Personen in Frage. Im Fall einer GmbH ist Gesellschafter nach dem GmbHG derjenige, der bei Gründung der Gesellschaft (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) einen oder mehrere Geschäftsanteile (§ 5 Abs. 2 S. 2 GmbHG) übernimmt oder einen oder mehrere Geschäftsanteile nach der Gründung erworben hat (§ 15 Abs. 2 GmbHG). Kein Gesellschafter im Sinne des Nr. 5 ist der typische stille Gesellschafter. Sofern diesem jedoch auch Mitsprache- und Gewinnbeteiligungsrechte eingeräumt werden (sog. atypischer stiller Gesellschafter) findet die Norm hingegen Anwendung (BGH, NZI 2012, 860 (861).

Darlehensrückzahlungsansprüche dieser unmittelbaren Gesellschafter stehen unzweifelhaft im Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, sofern die Kleinbeteiligtenschwelle des § 39 Abs. 5 InsO überschritten wird.

In dem durch das MoMiG eingeführten neuen § 39 Abs. 5 InsO wurde das frühere Kleinbeteiligtenprivileg („Witwen- und Erbtantenprivileg“; § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG a.F.) übernommen (Begr RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 138.). Voraussetzung für diese Ausnahmeregelung ist zunächst, dass eine Beteiligung von zehn Prozent des Haftkapitals nicht überschritten wird. Weitere Voraussetzung ist, dass der Gesellschafter nicht an der Geschäftsführung beteiligt sein darf. Das ist der Fall, wenn er Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstand einer Aktiengesellschaft ist. Nicht an der Geschäftsführung beteiligt ist hingegen ein Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft (Uhlenbruck/Hirte, 14. Aufl. 2015, InsO § 39 Rn. 73.).

Nicht in den Anwendungsbereich des Gesellschafterdarlehensrechts fällt schließlich die Kreditgewährung durch eine Tochtergesellschaft an ihre Mutter („Up-stream-loan“). Hierbei handelt es sich in der Krise um einen Fall der verbotenen Einlagenrückgewähr, der nach §§ 30, 31 GmbHG zu behandeln ist.

Unter welchen Voraussetzungen das Gesellschafterdarlehensrecht auf mittelbare Gesellschafter anwendbar ist, hängst von den Grundkonstellationen ab. Zum einen gibt es Fälle der Darlehensgewährung durch eine Darlehensgeberin, die zwar nicht selbst an der Darlehensnehmerin beteiligt ist, deren Gesellschafter aber Anteile an der Darlehensnehmerin hält (horizontale Verbindung). Zum anderen existieren Fälle in denen die Darlehen gewährt werden durch einen Darlehensgeber, der mittelbar als „Gesellschafter-Gesellschafter“ an der Darlehensnehmerin beteiligt ist (vertikale Verbindung). Der BGH knüpft an das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO an. In seinem Urteil vom 21.02.2013 (Az. IX ZR 32/12) hat der BGH zu nach der Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG kontrovers diskutierten Frage Stellung genommen, ob Darlehensforderungen von Gesellschafter-Gesellschaftern gleichgestellte Forderungen sind. Auch das OLG Hamm bezieht in seinem Urteil vom 16.02.2017 (Az. I-27 U 83/16) die „Gesellschafter-Gesellschafter“ in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ein und bezieht sich auf den BGH.

Der Anwendungsbereich wurde somit von den Gerichten erweitert. Ein beherrschender Einfluss ist nicht mehr erforderlich, da das Darlehen nicht lediglich veranlasst, sondern von dem Gesellschafter-Gesellschafter selbst gewährt wird. Es ist daher auch unerheblich, ob der Gesellschafter-Gesellschafter über eine maßgebliche Beteiligung an der Zwischenholding oder der Darlehensnehmerin verfügt. Der das Darlehen ausreichende Gesellschafter-Gesellschafter ist selbst mit Risikokapital an der Darlehensnehmerin beteiligt und dadurch gleichzeitig Adressat des gewährten Darlehens. Somit ist ab einer Überschreitung der zehn prozentigen Beteiligung an der Muttergesellschaft der persönliche Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bereits eröffnet.

 

III.     Zusammenfassung und Ergebnisse

Darlehen unmittelbarer aber auch mittelbarer Gesellschafter können in der in der Insolvenz im Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO liegen. Ob und wann der Nachrang von Darlehn nur mittelbarer Gesellschafter vorliegt, ist Frage der konkreten Beteiligungsverhältnisse im Einzelfall.

Bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen das Gesellschafterdarlehensrecht auf mittelbare Gesellschafter anwendbar ist, muss zwischen zwei möglichen Grundkonstellationen differenziert werden. Zum einen gibt es Fälle der Darlehensgewährung durch eine Darlehensgeberin, die zwar nicht selbst an der Darlehensnehmerin beteiligt ist, deren Gesellschafter aber Anteile an der Darlehensnehmerin hält (horizontale Verbindung). Zum anderen existieren Fälle in denen die Darlehen gewährt werden durch einen Darlehensgeber, der mittelbar als Gesellschafter-Gesellschafter an der Darlehensnehmerin beteiligt ist (vertikale Verbindung).

Im Fall der vertikalen Verbindung hat das OLG Hamm in seiner Entscheidung vom 16.02.2017 zutreffend festgestellt, dass als Gesellschafter im Sinne von §§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch derjenige anzusehen ist, der an der Schuldnerin nur mittelbar – etwa über eine Zwischenholding – beteiligt ist. Die mittelbare Beteiligung muss dabei keine maßgebliche sein, sofern die Kleinbeteiligungsschwelle des § 39 Abs. 5 InsO von zehn Prozent überschritten ist. Auch ein beherrschender Einfluss des Gesellschafters auf die Schuldnerin ist nicht erforderlich.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH bedarf es im Fall der horizontalen Verbindung einer maßgeblichen Beteiligung des Gesellschafters an der darlehensgebenden Gesellschaft. Dazu genügt bei einer GmbH – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der Stimmmacht in der Satzung – eine Beteiligung von mehr als 50 v. H. Eine maßgebliche Beteiligung ist aber auch dann anzunehmen, wenn der Gesellschafter einer hilfenehmenden GmbH zwar nur zu genau 50 v. H. an der hilfeleistenden GmbH beteiligt, aber zugleich deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist.

Neben dem personellen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO zu beachten, wonach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter gilt, der mit zehn Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist. Allein an der starren Grenze von weniger als 10 % der Beteiligung festzuhalten, erscheint in vielen Fällen jedoch nicht angemessen. Denn die starre Grenze lädt zu Umgehungsversuchen geradezu ein, die mit Zurechnungsregeln beantwortet werden müssen. Es muss also im Einzelfall geprüft werden, ob der mittelbare Gesellschafter in rechtlicher wie faktischer Hinsicht unternehmerischen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben konnte. Trifft das zu, kann es zum Nachrang der Ansprüche auch derjenigen mittelbaren Gesellschafter kommen, die (nur) mit 10 % oder weniger am Kapital beteiligt sind.