Dauerbrenner: Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern

November 6, 2018

Die Deutsche Rentenversicherung (DRV) hat die Beschäftigungsverhältnisse von GmbH-Geschäftsführern und qualifizierten Freiberuflern als lukrative Einnahmequelle identifiziert. Sie arbeitete erfolgreich daran, die geänderte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu den Kriterien umzusetzen, nach denen ein „nichtselbstständiges Beschäftigungsverhältnis“ vorliegt. Das Bundessozialgericht hat nun in zwei Urteilen von 14. März 2018 (B 12 KR 13/17 R und B 12 R 5/16 R seine Linie präzisiert.

Problem: Minderheitsbeteiligung

Den Urteilen lagen Sachverhalte zugrunde, die durch das Fehlen einer Mehrheitsbeteiligung der Gesellschafter-Geschäftsführer am Gesellschaftskapital gekennzeichnet waren. In dem einen Fall verfügte der Gesellschafter-Geschäftsführer über eine Beteiligung von ca. 45 %, er hatte jedoch mit seinem Mitgesellschafter eine Stimmbindungsabrede getroffen. Hiernach durfte der Mitgesellschafter (Bruder des Geschäftsführers) in der Gesellschafterversammlung nur mit dem Geschäftsführer stimmen. Das zweite der beiden Urteile bezieht sich auf einen Geschäftsführer mit einer Kapitalbeteiligung von lediglich 12 % des Stammkapitals der von ihm geführten Gesellschaft.

Bestätigung der Rechtsprechung – Möglichkeit von Ausnahmen

Das Bundessozialgericht (BSG) nutzt die beiden Urteile, um seine bisherige Linie zu bestätigen und denkbare Ausnahmen zu diskutieren. Die Grundsätze, die es zur Feststellung der Sozialversicherungspflicht von Geschäftsführer anwendet, lässt es hierbei allerdings unangetastet: Da ein GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegt, ist er „weisungsabhängig“ und damit sozialversicherungspflichtig in allen Zweigen der Sozialversicherung.

Ausnahmen greifen nur für Mehrheitsgesellschafter und für Minderheitsgesellschafter mit einer Sperrminorität. Hierbei stellt das BSG auf die „Rechtsmacht“ ab, die es dem Gesellschafter-Geschäftsführer ermöglicht, ihm nicht genehme Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Hierbei komme es – so das BSG – nicht darauf an, dass der Geschäftsführer im Außenverhältnis weitreichende Befugnisse habe und in der Gestaltung seiner Arbeitsleistung möglichweise sehr frei sei. Das BSG – und ihm folgend die Deutsche Rentenversicherung bei Betriebsprüfungen – stellt allein darauf ab, welche rechtlich durchsetzbaren Einflussmöglichkeiten der einzelne Geschäftsführer in der Gesellschafterversammlung hat. Die Möglichkeiten, tatsächlich Einfluss zu nehmen, spielen für die Beurteilung keine Rolle mehr. Es kommt also nicht darauf an, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer der einzige Know-How-Träger der Gesellschaft ist oder wegen seiner persönlichen Kundenkontakte den „Goodwill“ der Gesellschaft verkörpert: Solange er keine Rechtsmacht hat, ihm nicht genehme Beschlüsse zumindest durch eine Sperrminorität zu verhindern, wird er als nichtselbstständig angesehen und ist – grundsätzlich in allen Zweigen der Sozialversicherung – versicherungspflichtig.

Ausnahmetatbestand „Mehrheitsgesellschafter“

Mehrheitsgesellschafter und damit weisungsfrei ist, wer mindestens 50 % der Anteile der GmbH hält. Eine nicht relevante „Ausnahme von der Ausnahme“ dürfte vorliegen, wenn der Mehrheitsgesellschafter selbst einer wirksamen und nicht ohne weiteres kündbaren Stimmbindung unterworfen ist.

Ausnahmetatbestand „Sperrminorität“

„Sperrminorität“ im Sinne der Rechtsprechung des BSG ist ein Geschäftsanteil, dessen Höhe es dem Gesellschafter nach der Satzung ermöglicht, Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Die Sperrminorität ist nur dann relevant, wenn sie dem Minderheitsgesellschafter nicht gegen seinen Willen – z.B. durch Kündigung eines Stimmbindungsvertrages – wieder entzogen werden kann. Deshalb reicht es in der Regel nicht aus, wenn dem Gesellschafter-Geschäftsführer in seinem Anstellungsvertrag nur schuldrechtlich ein Veto-Recht eingeräumt wird. Vor diesem Hintergrund ist es sinnvoll, die Weisungsfreiheit des Gesellschafter-Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag klar zu regeln.

Problem: Mehrpersonen-Gesellschaften

Nicht ohne weiteres einsichtig ist die Folge der vorstehenden Rechtsprechung bei mehrgliedrigen Gesellschaften: Eine GmbH mit drei gleichberechtigten und mit jeweils 1/3 am Kapital beteiligten Gesellschaftern, die auch gleichberechtigt in der Geschäftsführung tätig sind, muss in der Regel für die Gesellschafter-Geschäftsführer Beiträge zur Sozialversicherung abführen, weil die Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschafterversammlung immer dazu führen, dass einem einzelnen Gesellschafter-Geschäftsführer Weisungen erteilt werden können, wenn keine Sperrminorität von 1/3 der Anteile vereinbart ist.

Umgehungsversuche

Es gibt in der Praxis Versuche, die Folgen der Rechtsprechung des BSG zu umgehen,. Das geschieht z.B. in der Art, dass ein Minderheitsgesellschafter eine Ein-Personen-GmbH gründet, deren Alleingesellschafter-Geschäftsführer er wird; hierbei wird die Geschäftsführung der Mehrpersonengesellschaft dann auf Basis eines Dienstvertrages auf Ebene der Gesellschaften „beauftragt“. Das ist jedoch nur eine Scheinlösung: Die konkrete Tätigkeit für die Ausgangsgesellschaft wird dem handelnden Geschäftsführer als Person zugerechnet; die Einschaltung der „Zwischengesellschaft“ ist irrelevant.

Handlungsempfehlung

In Anbetracht der erheblichen finanziellen und strafrechtlichen Risiken, die aus der Nichtanmeldung von Beschäftigten und der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen resultieren, empfiehlt es sich, zu prüfen, ob nicht eine Anpassung der Satzung der GmbH sinnvoll ist, bevor sinnlose und kostenträchtige Umgehungsversuche vorgenommen werden. Alternativ sollte geprüft werden, ob die Rechtsprechung des BSG nicht genutzt werden kann, um dem Geschäftsführer – ggfs. nach einer Anpassung der Bezüge des Geschäftsführers – eine Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung und die hiermit einhergehenden Vorteile zu sichern.

Oliver Teubler
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Ausschlussfrist für Urlaubsabgeltung

June 6, 2018

Vor dem Bundesarbeitsgericht hat das Arbeitsrechtsteam von ATN erfolgreich eine Mandantin gegen eine Klage auf Urlaubsabgeltung verteidigt, nachdem das Arbeitsverhältnis aufgrund einer arbeitsgeberseitigen Kündigung geendet hatte (Bundesarbeitsegricht 9 AZR 80/17).

Vertragliche Vereinbarung der Ausschlussfrist und Abfindungsvergleich

Der Kläger war seit 2013 bei der Beklagten Arbeitgeberin als Mechaniker beschäftigt; der Arbeitsvertrag enthielt folgende Ausschlussklausel:
„Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit diesem in Verbindung stehen, sind innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich gegenüber der anderen Vertragspartei geltend zu machen. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht wurden, sind verfallen. Der Ausschluss gilt nicht, soweit ein Anspruch auf der Haftung wegen Vorsatzes beruht.“
Der Kläger war seit Dezember 2013 durchgehend arbeitsunfähig; eine Kündigung wurde zunächst nicht erklärt, weil wegen anzurechnender Vorbeschäftigungszeiten Kündigungsschutz bestand.
Erst Ende September 2014 kündigte die Arbeitgeberin das Beschäftigungsverhältnis aufgrund eines von einem Sozialplan flankierten Interessenausgleichs mit Namensliste; dem Arbeitnehmer wurde im Kündigungsschutzrechtsstreit im Rahmen eines Vergleichs in der II. Instanz im November 2015 eine Abfindung ungefähr in Höhe der Sozialplanabfindung zugesagt; die Parteien einigten sich darauf, dass die Kündigung der Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2014 beendet hatte. Die Beklagte erklärte im Übrigen, das Arbeitsverhältnis „werde ordnungsgemäß abgerechnet, soweit nicht bereits geschehen“. So wurde es auch in den Vergleich aufgenommen.

Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger

Ende 2015 machte der Kläger dann gerichtlich seinen Urlaubsabgeltungsanspruch geltend, nachdem die Beklagte ihm mitgeteilt hatte, dass im Wege der vereinbarten „ordnungsgemäßen Abrechnung“ hinsichtlich des Urlaubsanspruchs keine Zahlung zu erwarten war. Er behauptete, die Ausschlussfrist des Arbeitsvertrages sei unwirksam, jedenfalls aber habe sie erstmals im November 2015 zu laufen begonnen: Erst mit Abschluss des Vergleichs im Kündigungsrechtsstreit hätte festgestanden, dass mit dem 31.10.2014 ein Urlaubsabgeltungsanspruch entstanden sei. Deshalb hätte der Anspruch auch frühestens im November 2015 geltend gemacht werden können.

Fristbeginn bei Ausschlussfristen im Kündigungsschutzprozess

Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Die Revision vor dem Bundesarbeitsgericht war für den Kläger erfolglos: Das Bundesarbeitsgericht bestätigt die Auffassung, dass ein gekündigtes Arbeitsverhältnis durch die Kündigung und nicht durch den Vergleich endet, den man später über die Kündigung im arbeitsgerichtlichen Verfahren abschließt. Für den Lauf von Fristen ist auf das Beendigungsdatum und nicht auf den Abschluss des Vergleichs abzustellen. Hiernach war der Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers bereits verfallen, als er ihn erstmals gerichtlich geltend machte: Ende des Arbeitsverhältnisses war der 31.10.2014, die Ausschlussfrist von drei Monaten lief also am 31.01.2015 ab. Der Kläger hatte seinen Anspruch erst ca. 10 Monate später im November 2015 geltend gemacht.

Folgen der Entscheidung

Vor allem für Arbeitnehmer ist es wichtig, nach einer Kündigung – vor allem dann, wenn diese angefochten wird – vorsorglich auch solche Ansprüche frist- und formgerecht geltend zu machen, die nur dann bestehen, wenn die Kündigung wirksam ist. Hier hätte der Kläger vorsorglich – es handelte sich um eine einstufige Ausschlussfrist, die nur die schriftliche Geltendmachung voraussetzte – spätestens im Januar 2015 hilfsweise für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung seinen Urlaubsabgeltungsanspruch geltend machen müssen. Grundsätzlich gilt: Die häufig in arbeitsgerichtlichen Vergleichen verwendete Klausel „Bis zu seiner Beendigung wird das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abgerechnet“ beschreibt eine Selbstverständlichkeit, begründet aber keine Ansprüche und wahrt vor allem keine Fristen: Wenn ein Anspruch nicht oder nicht mehr besteht, gehört zur „ordnungsgemäßen Abrechnung“ im Sinne dieser Klausel eben auch, dass er gerade nicht erfüllt wird.

Hinweis zur Ausschlussfrist

Unbedingt zu beachten ist, dass sich die Rechtslage zur Wirksamkeit von Ausschluss- oder Verfallfristen, seit 2013 geändert hat: Die oben wiedergegebene Regelung wäre heute nicht mehr wirksam, weil die „schriftliche“ Geltendmachung nicht mehr verlangt werden kann.

Oliver Teubler
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Wiedereingliederung oder Schadensersatz?

May 28, 2018

Eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hessen vom 7. August 2017 (7 Sa 232/17) ist für Arbeitgeber Anlass, die betriebliche Praxis im Zusammenhang mit Wiedereingliederungswünschen erkrankter Arbeitnehmer zu überprüfen:

Der Ausgangsfall

Der mit einem Grad der Behinderung von mehr als 50 schwerbehinderte Kläger in dem vom Frankfurter Landesarbeitsgericht entschiedenen Verfahren war über einen Zeitraum von deutlich mehr als einem Jahr arbeitsunfähig erkrankt.

Nach 14 Monaten der Arbeitsunfähigkeit stellte er im Oktober 2015 unter Vorlage eines Wiedereingliederungsplans einen Antrag auf stufenweise Wiedereingliederung. Nach diesem Plan, den sein behandelnder Arzt erstellt hatte, wäre er ab ca. Mitte Januar 2016 wieder voll arbeitsfähig gewesen. Der Arbeitgeber lehnte den Antrag jedoch ab.

Im Dezember 2015 stellte der Kläger einen neuen Antrag mit einem neuen Wiedereingliederungsplan. Diesem stimmte der Arbeitgeber zu; der Arbeitnehmer erlangte seine volle Arbeitsfähigkeit entsprechend dem Plan ab März 2016.

Verdienstausfall des Klägers

Der Kläger war der Auffassung, er hätte seine Arbeitsfähigkeit schon im Januar 2016 wiedererlangt, wenn der Arbeitgeber den ersten Antrag nicht zu Unrecht zurückgewiesen hätte. Durch die unrechtmäßige Zurückweisung sei ihm ein Schaden in Höhe des entgangenen Verdienstes für die Zeit von Mitte Januar bis März 2016 entstanden; diesen hätte er nämlich erzielt, wenn der Arbeitgeber dem ersten Wiedereingliederungsantrag gefolgt wäre. Er hätte dann nämlich ab Mitte Januar anstelle des Krankengeldes seinen vollen Bruttoverdienst gehabt.

Argumente des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber verteidigte sich damit, dass aufgrund einer Beurteilung der von ihm eingeschalteten Betriebsärztin aus dem Monat Oktober 2015 nicht von einer zeitnahen Genesung auszugehen war.

Entscheidung des Gerichts

Das Landesarbeitsgericht ging davon aus, dass der Arbeitgeber eine Pflicht zur Beschäftigung des Klägers im Rahmen eines Wiedereingliederungsverhältnisses verletzt habe und deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sei. Als schwerbehinderter Mensch habe der Kläger einen Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung gehabt, dieser umfasse auch das Recht, vom Arbeitgeber eine stufenweise Wiedereingliederung zu fordern. Der Arbeitgeber sei nicht frei in seiner Entscheidung, ob er sich auf eine ärztlich empfohlene stufenweise Wiedereingliederung einlasse oder nicht. Vielmehr müssten „beachtliche Gründe“ vorliegen, um diese verweigern zu können. Diese habe der Arbeitgeber nicht dargelegt. Deshalb sprach es dem Kläger den Schadensersatz zu.

Auswirkungen der Entscheidung

Das – noch nicht rechtskräftige – Urteil des Landesarbeitsgerichts Hessen ist Teil einer Reihe von Entscheidungen, mit denen die Rechtsprechung die Obliegenheiten und Pflichten der Arbeitgeber im Zusammenhang mit Eingliederungsmaßnahmen und Eingliederungsmanagement immer konkreter fasst. Nachdem das Landesarbeitsgericht nicht einmal die ärztliche Stellungnahme der Arbeitsmedizinerin als Rechtfertigung für eine Ablehnung der Wiedereingliederung angesehen hat, ist festzuhalten, dass trotz des laufenden Revisionsverfahrens und einer möglicherweise abweichenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Arbeitgeber gut beraten sein dürften, wenn sie im Zweifel einer stufenweisen Wiedereingliederung zustimmen.

Das gilt auch bei Arbeitnehmern, die nicht schwerbehindert sind: Auch ein nicht schwerbehinderter Arbeitnehmer einen etwaigen Verdienstausfall geltend machen, wenn ein betriebliches Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt worden ist und es nicht zu einer stufenweisen Wiedereingliederung gekommen ist. Das ergibt sich bereits aus einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm aus dem Jahre 2011 (LAG Hamm 8 Sa 726/11).

Das Revisionsverfahren zu dem aktuellen Frankfurter Urteil ist unter dem Aktenzeichen 8 AZR 530/17 beim Bundesarbeitsgericht anhängig.

Kosten der Wiedereingliederung

Die Entscheidungsfindung für Arbeitgeber sollte dadurch erleichtert werden, dass für die Zeit der Wiedereingliederung keine Vergütung gezahlt werden muss: Der Arbeitnehmer ist während der Maßnahme arbeitsunfähig und bezieht in der Regel Krankengeld. Das fällt nur dann weg, wenn der Arbeitgeber ausnahmsweise eine Vergütung zahlt; das entsprechende Formular der Krankenkassen fragt ausdrücklich ab, ob Vergütung gezahlt wird. Es ist ein verbreiteter Fehler, diese Frage reflexhaft mit „ja“ zu beantworten.

 

Oliver Teubler
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Sanierung der Müller & Schmidt Pfeilringwerk GmbH & Co. KG

May 14, 2018

 
• Vorläufige Eigenverwaltung angeordnet
• Sanierungskonzept und Erhalt des Unternehmens sind Ziele des Verfahrens

Solingen, 10.05.2018 – Das Amtsgericht Wuppertal hat am 09.05.2018 auf Bitten Müller & Schmidt Pfeilringwerk GmbH & Co. KG die vorläufige Eigenverwaltung angeordnet. Dies ermöglicht es dem Unternehmen, eine Sanierung in Eigenregie durchzuführen und damit während des Verfahrens, das Gesellschaftsvermögen weiterhin zu verwalten und darüber zu verfügen.

Das über 120 Jahre alte Solinger Traditionsunternehmen Pfeilring hat sich entschieden ein Planverfahren in Eigenregie zu beantragen, um sich neu aufzustellen. Schon in den vergangen Jahren hat die Pfeilring-Mannschaft erhebliche Anstrengungen unternommen, um sich fit zu machen. Insbesondere in der Produktion konnten zahleiche Innovationen und Modernisierungen umgesetzt werden. Und zwar trotz diverser Rückschläge. Nichts destotrotz stehen grundlegende Strukturänderungen im Verbindung mit weiteren kräftigen Investitionen an, um im Wettbewerb nachhaltig zu bestehen. Eine geplante Finanzierung ist nun überraschend nicht zum Tragen gekommen, deshalb wurde das Planverfahren am 8.5.2018 durch die Geschäftsleitung beantragt und durch das Amtsgericht Wuppertal am 09.05.2018 beschlossen.

Im vorliegenden Verfahren wurde der erfahrene Rechtsanwalt, Prof. Dr. Peter Neu von der Kanzlei ATN d’Avoine Teubler Neu, zum vorläufigen Sachwalter von Seiten des Gerichtes bestellt. Mit der nötigen professionellen Unterstützung des Restrukturierungsteams um Herrn Jürgen Kullmann und der Bevollmächtigten der Müller & Schmidt Pfeilringwerk GmbH & Co. KG, Frau Rechtsanwältin Marion Gutheil von der Kanzlei Mönning Feser Partner aus Düsseldorf, soll der Turnaround bis zum Herbst gelingen. So wird das Unternehmen auch interessant für Investoren, so der langjährige Geschäftsführer Torsten Korb. Der Geschäftsbetrieb und die Produktion werden uneingeschränkt fortgeführt.

Über Prof. Dr. Peter Neu

Prof. Dr. Peter Neu, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht, wird von den Insolvenzgerichten Wuppertal, Köln und Hagen zum Gutachter, Sachwalter und Insolvenzverwalter bestellt. Schwerpunkte seiner Tätigkeit sind die Sanierung und Restrukturierung von Unternehmen aus den Branchen Schneidwaren, Automotive, Kunststoff- und Metallverarbeitung sowie Bau und Chemie. Dr. Peter Neu ist Lehrbeauftragter der FOM Hochschule für Ökonomie und Management für die Bereiche Insolvenzrecht und Wettbewerbsrecht und zertifiziertes Mitglied im VID e.V.

Pressekontakt:

Rechtsanwalt Thorsten Kapitza

HUGO SCHNIPPERING GmbH & Co. KG wieder auf Erfolgskurs

March 23, 2018

• Sanierung in Eigenverwaltung erfolgreich abgeschlossen
• Schnippering schreibt bereits nach kurzer Zeit wieder schwarze Zahlen
• Unternehmen bleibt in Händen der Familie

Hagen/Bonn, 22. März 2018 – Gut zwei Jahre nach Antragstellung beim Amtsgericht Hagen auf Sanierung in Eigenverwaltung durch die HUGO SCHNIPPERING GmbH & Co. KG ziehen die Beteiligten eine positive Bilanz. Der Spezialist für Kunststoff- und Metalltechnologie schrieb schon nach wenigen Monaten wieder schwarze Zahlen. Die Standorte in Kierspe und Thüringen sowie sämtliche Arbeitsplätze konnten erhalten werden. Die Aufnahme eines weiteren Gesellschafters unterstützte den Sanierungsprozess, das Unternehmen bleibt aber auch in Zukunft im Wesentlichen in den Händen der Gründerfamilie.

Die Aufgabe des vom Gericht bestellten Sachwalters oblag Prof. Dr. Peter Neu, Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei ATN d’Avoine Teubler Neu. Das Unternehmen wurde eng vom erfahrenen Experten Dr. Ralf Bornemann, Rechtsanwalt und Partner der dhpg, und dem Unternehmensberater Michael Butz, MB International Consulting, begleitet.

Trotz zufriedenstellender Auftragslage war vor zwei Jahren eine finanziell angespannte Unternehmenssituation entstanden. Grund dafür war ein verzögerter Anlauf größerer, zu finanzierender Neuprojekte. Das Amtsgericht Hagen hatte daraufhin im Juni 2016 auf Antrag der HUGO SCHNIPPERING GmbH & Co. KG das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet. Dies ermöglicht es einem Unternehmen, die Sanierung in Eigenregie durchzuführen und damit während des gesamten Verfahrens die Geschäfte des Unternehmens weiterzuführen. Dieser Prozess ist nun erfolgreich abgeschlossen.
———————-
Über ATN:
ATN ist eine an mehreren Standorten in NRW ansässige Wirtschaftskanzlei, die mit über 100 Mitarbeitern über besondere Expertise im Bereich Restrukturierung und Insolvenzverwaltung verfügt. ATN gehört in diesem Bereich ausweislich der Wirtschaftswoche zu den Top-Kanzleien in Deutschland.

Über dhpg:
Die dhpg ist eines der führenden, mittelständischen Beratungsunternehmen in Deutschland, das sich auf die Kernbereiche Wirtschaftsprüfung, Steuerberatung, Rechtsberatung sowie Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung spezialisiert hat. Das inhabergeführte Unternehmen gehört mit mehr als 500 Mitarbeitern an zehn Standorten zu den 15 größten seiner Branche. Die dhpg ist Teil des Nexia-Netzwerks, das mit über 28.000 Mitarbeitern in 120 Ländern und einem Umsatzvolumen von
3,2 Milliarden US-Dollar zu den Top 10 der internationalen Beratungs-Netzwerke zählt.

Über MB International:
MB Consulting wurde vor 27 Jahren gegründet und ist eine international tätige und spezialisierte Beratungsgesellschaft für die Bereiche Strategieentwicklung, Unternehmensführung, Sanierung/Restrukturierung, BI-Controlling/Finanzmanagement und M&A-Transaktion. Der Fokus der Beratungstätigkeit liegt auf der Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit, der Ertragskraft und des Unternehmenswertes der betreuten Mandate. Die Beratungsgesellschaft zeichnet sich durch internationale Erfahrung auf nahezu allen Kontinenten aus. MB Consulting begleitet seine Mandanten zusammen mit dem Schwesterunternehmen Pat Adams bei unternehmensweiten Veränderungsprozessen mit hoher Umsetzungskompetenz und fachlichem, Ingenieurtechnischem, betriebs- und finanzwirtschaftlichen und Digitalisierungs-Know-how.

BGH urteilt gegen AGB Sparkasse wegen Auf- und Verrechnungseinschränkungen der Kunden gegenüber dem Kreditinstitut

Der BGH hat sich in einer Entscheidung – Urteil vom 20.03.2018 – XI ZR 309/16 – mit der Frage der Wirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung einer Sparkasse auseinandergesetzt und sie bei Geschäften mit Verbrauchern für unvereinbar mit dem Benachteiligungsverbot in § 307 BGB und somit für unwirksam erklärt.
Die Bedingung beschäftigte sich mit den Auf- und Verrechnungseinschränkungen der Kunden gegenüber dem Kreditinstitut. Danach durften die Kunden Forderungen „gegen die Sparkasse nur insoweit aufrechnen, als [ihre] Forderungen unbestritten oder Rechtskräftig festgestellt sind“ (§ 11 AGB der beklagten Sparkasse). Erfasst wurden damit auch Forderungen, die dem Verbraucher bei Rückabwicklungsverhältnissen entstehen und die er den Ansprüchen der Bank aus diesem Verhältnis grundsätzlich entgegensetzen kann.
Gegen die Klausel hatte ein Verbraucherschutzverband geklagt.

Während das Landgericht Nürnberg-Fürth der Forderung des Verbandes, diese Klausel zukünftig zu unterlassen nachkam – Urteil vom 17. November 2015 – 7 O 902/15, wurde sie vom Oberlandesgericht Nürnberg abgewiesen – Urteil vom 28. Juni 2016 – 3 U 2560/15.
Der BGH hat sich der Ansicht des Landgerichts angeschlossen und geklärt, dass die in Frage stehende Geschäftsbedingung der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegt, ihr jedoch nicht standhalten kann. Sie stelle eine unzulässige Erschwerung des Widerrufrechts dar. Gemäß § 361 II 1 BGB darf von den Vorschriften des Widerrufsrecht – §§ 355 ff. BGB – nicht zum Nachteil der Verbraucher abgewichen werden. Hierbei handelt es sich um (halb-)zwingendes Recht zu Gunsten des Verbrauchers. Allgemeine Geschäftsvereinbarungen, die dagegen verstoßen, indem sie wie hier den Widerruf erschweren, benachteiligen den Verbraucher unangemessen im Sinne des § 307 I 1 BGB.

Fazit:
Allgemeine Geschäftsbedingungen werden immer wieder von den Gerichten geprüft und zum Teil für unwirksam erachtet. Das gilt auch und gerade für die AGB von Banken und Sparkassen. Diese AGB ähneln sich durchaus, weswegen Parallelen bundesweit gezogen werden können. Verrechnungsverbote sind nicht per se unzulässig. In privatschriftlichen Verträgen sind sie grundsätzlich zulässig und nicht zu beanstanden. Anders ist es in AGB. Der BGH hat immer wieder den Schutz der Kunden und Verbraucher betont. Im Urteil vom 20.03.2018 hat er konkret der dortigen Klausel einer Sparkassen-AGB mit Auf- und Verrechnungseinschränkungen der Kunden gegenüber dem Kreditinstitut eine Absage erteilt. Im Zweifel sind auch nach jahrelangem Gebrauch AGB einer intensiven – neuen – Untersuchung zu unterziehen.

Pressemitteilung OGRO GmbH, Velbert-Neviges Insolvenzverwalter nimmt Arbeit bei „OGRO“ auf

March 14, 2018

Das Amtsgericht Wuppertal hatte Rechtsanwalt Dr. Marc d’Avoine von der Kanzlei ATN d’Avoine Teubler Neu Rechtsanwälte am 01.03.2018 zum vorläufigen Insolvenzverwalter im Verfahren über das Vermögen der OGRO GmbH (Käuferin der Vermögensgegenstände der Dorma Beschlagtechnik GmbH) bestellt und Sicherungsmaßnahmen angeordnet. Mit Beschluss vom 06.03.2018 verfügte das Amtsgericht den Übergang der Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter. Die Beschlüsse sind im Internet veröffentlicht.

Dr. Marc d’Avoine und sein Team nahmen unverzüglich am 01.03.2018 die Arbeit auf. Der Betrieb wird fortgeführt. Die meisten Sachverhalte sind inzwischen bereits aufgearbeitet. Die Gegenstände des Anlagevermögens (Betriebs- und Geschäftsausstattung, Maschinen und Anlagen usw.) wurden sachverständig aufgenommen und bewertet. Die Inventur der Warenbestände wurde direkt nach Antragstellung durchgeführt, so dass alle Waren erfasst und Rechte der Lieferanten gesichert sind. Kunden können ohne jede Einschränkung weiter „OGRO-Beschläge“ in der gewohnten Qualität und mit Top-Auswahl kaufen.

Die Schuldnerin OGRO GmbH erwarb per 06.07.2017 (damals noch unter ihrer Firma „Blitz D17-507 GmbH, Düsseldorf“ den gesamten Geschäftsbetrieb der Firma Dorma Beschlagtechnik GmbH und führte seitdem die Geschäfte fort. Der Verkauf erfolgte aufgrund der strategischen Entscheidung des Managements der domakaba Gruppe, welche die Velberter Tochtergesellschaft aus der Gruppe lösen wollte. Sodann verkaufte man im Wege eines Asset Deals den Betrieb an die besagte Vorratsgesellschaft. Die heutige OGRO ist Premiumhersteller für Türbeschläge und Stoßgriffe sowohl mit Standard- als auch für Sonderlösungen.

Bei OGRO sind 85 Beschäftigte betroffen. Die Löhne und Gehälter sind bis Februar 2018 bezahlt. Die Monate März, April und Mai sind durch das Insolvenzgeld gesichert.

Erste Gespräche mit Lieferanten, Arbeitnehmern, Vertragspartnern und potentiellen Investoren verliefen positiv. Es gibt bereits Ansätze für eine Sanierung des Unternehmens und einen Erhalt der OGRO in Velbert-Neviges. Details werden noch mitgeteilt, wenn die Verhandlungen abgeschlossen sind.

Insolvenzantragsverfahren beim Amtsgericht Wuppertal, Az.: 145 IN 146/18

Pressemitteilung zur Rettung des Unternehmens der Manthey GmbH Wasserzähler-Armaturen-Datentechnik i.I.

March 2, 2018

Manthey GmbH mit starken Investoren neu ausgerichtet

Das kürzlich in Insolvenz geratene alteingesessene Remscheider Unternehmen Manthey GmbH wurde gerettet. Es wird zukünftig unter zwei neuen Flaggen weitergeführt. Die komplette Belegschaft wurde übernommen und die Produktionsstätte in Lüttringhausen bleibt erhalten.

Die Mentor AG aus Trier hatte den Insolvenzverwalter, Rechtsanwalt Prof. Dr. Peter Neu, ATN Rechtsanwälte d’Avoine Teubler Neu, bei dem Verkauf der Manthey GmbH im Wege einer übertragenden Sanierung beraten. Unter den beiden neuen Firmierungen Manthey Produktions GmbH und EAD Manthey Service GmbH wurden die beiden Kerngebiete Produktion + Vertrieb sowie Installation + Service aufgespalten.

Die übertragende Sanierung des Unternehmens ist nicht zuletzt deshalb gelungen, weil die Kunden dem Unternehmen in den letzten Monaten trotz der Insolvenz treu geblieben sind und weitere umfangreiche Aufträge erteilt haben. Insgesamt ist es in den letzten 5 Monaten – insbesondere durch den hohen persönlichen Einsatz der Mitarbeiter – gelungen, das Unternehmen fortzuführen und so für die Investoren interessant zu machen.

Während der Fokus zunächst wie gehabt auf das Verkaufen und Installieren von selbst produzierten Wasserzählern ausgerichtet bleibt, werden sich die Aufgaben zukünftig stark erweitern. Dies garantieren die beiden neuen Eigentümer, die Tech-Diligence GmbH aus Aachen und die EAD Eutermoser GmbH aus Stephanskirchen bei Rosenheim.

Für die Aachener ist die Produktionsstätte in Remscheid eine geeignete Basis verschiedene Aktivitäten im Bereich Messen zusammen zu bringen, für die bayrische GmbH die erste Niederlassung im nordwestdeutschen Raum.

Beide neu gegründete Gesellschaften werden vom bisherigen Geschäftsführer, Herrn Torsten Manthey weitergeführt.

Prof. Dr. Peter Neu,
Insolvenzverwalter der Manthey GmbH Wasserzähler-Armaturen-Datentechnik

Darlehen unmittelbarer und mittelbarer Gesellschafter in der Insolvenz

January 3, 2018

Rechtsanwalt Dr. Marc d’Avoine

Darlehen unmittelbarer und mittelbarer Gesellschafter in der Insolvenz

Darlehen von Gesellschaftern spielen in der Krise und Insolvenz eine eigene Rolle. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO verweist den Anspruch auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens in den Nachrang. Nach der Entscheidung des OLG Hamm vom 16.02.2017 (OLG Hamm, NZI 2017, 625 (626)) ist als Gesellschafter im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch derjenige anzusehen, der an der Darlehensnehmerin nur mittelbar beteiligt ist. Die mittelbare Beteiligung muss dabei keine maßgebliche sein, wie es noch bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 01.11.2008 der Fall war. Ausreichend ist nun die bloße Überschreitung der Kleinbeteiligungsschwelle des § 39 Abs. 5 InsO von zehn Prozent.

 

 I.     Einleitung

Gesellschafter tragen Finanzierungsverantwortung. Sie stellen das Stammkapital der Gesellschaft, mitunter gewähren sie variables Kapital, somit Darlehn. Aber die Darlehn kommen nicht nur von den Gesellschaftern, sie kommen oft und gerade von Familienmitgliedern, Angehörigen, Freunden und Bekannten oder gesellschaftsrechtlich verbundenen Einheiten, in welcher Form auch immer. In der Praxis ergeben sich eine Vielzahl möglicher Fallkonstellationen, in welchen nicht unmittelbar beteiligte Geselleschafter Rückzahlungsansprüche aus Darlehen gegenüber der Insolvenzschuldnerin geltend machen. Insbesondere bei Konzernstrukturen sind einzelne Gesellschaften häufig nicht bankenfinanziert. Nicht nur die unmittelbaren Gesellschafter, sondern auch Gesellschafter der Muttergesellschaft, sog. „Gesellschafter-Gesellschafter“, stellen Darlehen zur Verfügung.

Neben Darlehen aufgrund solcher „vertikalen Verbindungen“ durch die Gesellschafter-Gesellschafter tauchen immer wieder auch Finanzierungen durch verbundene Schwesterunternehmen auf, sog. „horizontale Verbindungen“. Es werden hier Inter-Company-Verrechnungskonten geführt, über welche Darlehen, Zwischenfinanzierungen, Leihverträge, Warenlieferungen und auch Dienstleistungen, wie Zurverfügungstellung von Büroraum und Arbeitsleistung, abgerechnet werden.

Die insolvenzrechtliche Einordnung dieser Ansprüche nach §§ 38, 39 InsO ist schwierig und in vielen Fällen zwischen den Gesellschaftern und Geschäftsführern aber auch zwischen den Gesellschaftern und einem Insolvenzverwalter streitig. Das Gesellschafterdarlehensrecht (§§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. I Nr. 2 InsO) ist zweifelslos komplex.

 

 II.     Differenzierung § 38 InsO und § 39 InsO

Die Insolvenzmasse dient der Befriedigung der Gläubiger, die einen zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung begründeten Vermögensanspruch gegen die Schuldnerin haben (Insolvenzgläubiger). Die Insolvenzordnung unterscheidet dabei Forderungen, welche keine Masseforderungen sind, in einfache Insolvenzforderungen i.S.v. § 38 InsO und nachrangige Insolvenzforderungen i.S.v. § 39 InsO.

Nachrangigkeit nach § 39 InsO bedeutet, dass die Forderungen erst nach der vollständigen Befriedigung aller einfachen und somit vollrangigen Forderungen zu befriedigen sind. § 39 InsO verändert damit nicht den materiellen Gehalt der Begriffsbestimmung des Insolvenzgläubigers nach § 38 InsO, er ergänzt diesen aber in verfahrensrechtlicher Hinsicht, indem er die Reihenfolge der zu berichtigenden Forderungen festlegt (RegE, BT-Drucks. 12/2443, 81.)

Gem. § 39 Abs. 1 InsO werden im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger in folgender Reihenfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

  1. die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
  2. die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
  3. Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
  4. Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
  5. nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

Der Katalog der nachrangigen Forderungen in § 39 InsO ist bis auf die Rangordnung des § 327 InsO und Rangverschiebungen bzw. Rangergänzungen in Sonderfällen wie z.B. in §§ 264, 266 Abs. 2 InsO abschließend und kann weder abgeändert noch ergänzt werden (Uhlenbruck/Hirte, 14. Aufl. 2015, InsO § 39 Rn. 7. In der Insolvenz über das Vermögen der Gesellschaft sind Forderungen aus Gesellschafterdarlehen auf Grund dieser Norm somit nur letztrangig zu befriedigen.

  • 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO definiert den sachlichen Anwendungsbereich und bestimmt, welche Finanzierungsleistungen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der schuldnerischen Gesellschaft nachrangig sind. Erfasst werden demnach grundsätzlich nur Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen „wirtschaftlich entsprechen“. Gesellschafterforderungen aus anderem Rechtsgrund werden hingegen nicht erfasst und fallen daher nicht unter den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

Aufgrund des Wortlauts werden neben Gelddarlehen auch Sachdarlehen erfasst. Gleichgültig ist dabei, ob das Darlehen unverzinslich, verzinslich oder als partiarisches Darlehen ausgestaltet ist und zu welchem Zweck es gewährt wurde (BeckOK InsO/Prosteder/Dachner, 7. Ed. 31.7.2017, InsO § 39 Rn. 82). Unerheblich ist es darüber hinaus, ob der vom Gesellschafter gewährte Darlehensbetrag auf der Grundlage eines unwirksamen Vertrages gewährt wurde, weil es nur darauf ankommt, dass der Darlehensbetrag tatsächlich in das Vermögen der Gesellschaft gelangt ist.( MüKoInsO/Ehricke, 3. Aufl. 2013, InsO § 39 Rn. 41-42)

Bereits nach dem bis zum 01.11.2008 geltenden Eigenkapitalersatzrecht wurden nach § 32 a Abs. 3 GmbHG a. F. den eigenkapitalersetzenden Darlehen solche Rechtshandlungen von Gesellschaftern gleichgesetzt, die diesen wirtschaftlich entsprechen. Durch die Formulierung „Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“ in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wurde die bisherige Regelung aus dem Gesellschaftsrecht in das Insolvenzrecht übernommen (BT-Drucks. 16/6140, S. 56).

Entscheidend ist also, ob es sich um Forderungen handelt, die auf Rechtshandlungen beruhen und wirtschaftlich einem Darlehen entsprechen. Insoweit kann auf die bisherige Rechtsprechung zum eigenkapitalersetzenden Darlehen zurückgegriffen werden. Unter den sachlichen Anwendungsbereich fallen daher z.B. gestundete Miet- oder Pachtforderungen, die Nichtgeltendmachung von fälligen Forderungen oder Vorleistungen durch den Gesellschafter. Eine ausdrückliche Vereinbarung ist nicht erforderlich. Vielmehr ist es bereits ausreichend, wenn der Gesellschafter von seinem Recht, die Forderung einzuziehen, tatsächlich keinen Gebrauch macht (BGH, NJW 2014, 2579 (2585).

Der kapitalersetzende Charakter eines Darlehens ist nach dem Zeitpunkt der Forderungsentstehung zu beurteilen. Eine Abtretung der Forderung lässt demnach den darlehensgleichen Charakter der Forderung nicht entfallen (BGH, NJW 2008, 1153 (1156).

Einen Ausnahmetatbestand normiert § 24 UBGG. Sofern eine Unternehmensbeteiligungsgesellschaft oder ein an ihr beteiligter Gesellschafter einem Unternehmen, an dem die Unternehmensbeteiligungsgesellschaft beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat, greift der Anwendungsbereiches des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gem. § 24 UBGG nicht.

Das Darlehen muss von einem Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin oder einem gleichgestellten Dritten gewährt worden sein. Hier ist zu differenzieren zwischen dem unmittelbaren und dem mittelbaren Gesellschafter.

Als Gesellschafter kommen neben natürlichen Personen auch juristische Personen in Frage. Im Fall einer GmbH ist Gesellschafter nach dem GmbHG derjenige, der bei Gründung der Gesellschaft (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) einen oder mehrere Geschäftsanteile (§ 5 Abs. 2 S. 2 GmbHG) übernimmt oder einen oder mehrere Geschäftsanteile nach der Gründung erworben hat (§ 15 Abs. 2 GmbHG). Kein Gesellschafter im Sinne des Nr. 5 ist der typische stille Gesellschafter. Sofern diesem jedoch auch Mitsprache- und Gewinnbeteiligungsrechte eingeräumt werden (sog. atypischer stiller Gesellschafter) findet die Norm hingegen Anwendung (BGH, NZI 2012, 860 (861).

Darlehensrückzahlungsansprüche dieser unmittelbaren Gesellschafter stehen unzweifelhaft im Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, sofern die Kleinbeteiligtenschwelle des § 39 Abs. 5 InsO überschritten wird.

In dem durch das MoMiG eingeführten neuen § 39 Abs. 5 InsO wurde das frühere Kleinbeteiligtenprivileg („Witwen- und Erbtantenprivileg“; § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG a.F.) übernommen (Begr RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 138.). Voraussetzung für diese Ausnahmeregelung ist zunächst, dass eine Beteiligung von zehn Prozent des Haftkapitals nicht überschritten wird. Weitere Voraussetzung ist, dass der Gesellschafter nicht an der Geschäftsführung beteiligt sein darf. Das ist der Fall, wenn er Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstand einer Aktiengesellschaft ist. Nicht an der Geschäftsführung beteiligt ist hingegen ein Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft (Uhlenbruck/Hirte, 14. Aufl. 2015, InsO § 39 Rn. 73.).

Nicht in den Anwendungsbereich des Gesellschafterdarlehensrechts fällt schließlich die Kreditgewährung durch eine Tochtergesellschaft an ihre Mutter („Up-stream-loan“). Hierbei handelt es sich in der Krise um einen Fall der verbotenen Einlagenrückgewähr, der nach §§ 30, 31 GmbHG zu behandeln ist.

Unter welchen Voraussetzungen das Gesellschafterdarlehensrecht auf mittelbare Gesellschafter anwendbar ist, hängst von den Grundkonstellationen ab. Zum einen gibt es Fälle der Darlehensgewährung durch eine Darlehensgeberin, die zwar nicht selbst an der Darlehensnehmerin beteiligt ist, deren Gesellschafter aber Anteile an der Darlehensnehmerin hält (horizontale Verbindung). Zum anderen existieren Fälle in denen die Darlehen gewährt werden durch einen Darlehensgeber, der mittelbar als „Gesellschafter-Gesellschafter“ an der Darlehensnehmerin beteiligt ist (vertikale Verbindung). Der BGH knüpft an das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO an. In seinem Urteil vom 21.02.2013 (Az. IX ZR 32/12) hat der BGH zu nach der Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG kontrovers diskutierten Frage Stellung genommen, ob Darlehensforderungen von Gesellschafter-Gesellschaftern gleichgestellte Forderungen sind. Auch das OLG Hamm bezieht in seinem Urteil vom 16.02.2017 (Az. I-27 U 83/16) die „Gesellschafter-Gesellschafter“ in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ein und bezieht sich auf den BGH.

Der Anwendungsbereich wurde somit von den Gerichten erweitert. Ein beherrschender Einfluss ist nicht mehr erforderlich, da das Darlehen nicht lediglich veranlasst, sondern von dem Gesellschafter-Gesellschafter selbst gewährt wird. Es ist daher auch unerheblich, ob der Gesellschafter-Gesellschafter über eine maßgebliche Beteiligung an der Zwischenholding oder der Darlehensnehmerin verfügt. Der das Darlehen ausreichende Gesellschafter-Gesellschafter ist selbst mit Risikokapital an der Darlehensnehmerin beteiligt und dadurch gleichzeitig Adressat des gewährten Darlehens. Somit ist ab einer Überschreitung der zehn prozentigen Beteiligung an der Muttergesellschaft der persönliche Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bereits eröffnet.

 

III.     Zusammenfassung und Ergebnisse

Darlehen unmittelbarer aber auch mittelbarer Gesellschafter können in der in der Insolvenz im Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO liegen. Ob und wann der Nachrang von Darlehn nur mittelbarer Gesellschafter vorliegt, ist Frage der konkreten Beteiligungsverhältnisse im Einzelfall.

Bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen das Gesellschafterdarlehensrecht auf mittelbare Gesellschafter anwendbar ist, muss zwischen zwei möglichen Grundkonstellationen differenziert werden. Zum einen gibt es Fälle der Darlehensgewährung durch eine Darlehensgeberin, die zwar nicht selbst an der Darlehensnehmerin beteiligt ist, deren Gesellschafter aber Anteile an der Darlehensnehmerin hält (horizontale Verbindung). Zum anderen existieren Fälle in denen die Darlehen gewährt werden durch einen Darlehensgeber, der mittelbar als Gesellschafter-Gesellschafter an der Darlehensnehmerin beteiligt ist (vertikale Verbindung).

Im Fall der vertikalen Verbindung hat das OLG Hamm in seiner Entscheidung vom 16.02.2017 zutreffend festgestellt, dass als Gesellschafter im Sinne von §§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch derjenige anzusehen ist, der an der Schuldnerin nur mittelbar – etwa über eine Zwischenholding – beteiligt ist. Die mittelbare Beteiligung muss dabei keine maßgebliche sein, sofern die Kleinbeteiligungsschwelle des § 39 Abs. 5 InsO von zehn Prozent überschritten ist. Auch ein beherrschender Einfluss des Gesellschafters auf die Schuldnerin ist nicht erforderlich.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH bedarf es im Fall der horizontalen Verbindung einer maßgeblichen Beteiligung des Gesellschafters an der darlehensgebenden Gesellschaft. Dazu genügt bei einer GmbH – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der Stimmmacht in der Satzung – eine Beteiligung von mehr als 50 v. H. Eine maßgebliche Beteiligung ist aber auch dann anzunehmen, wenn der Gesellschafter einer hilfenehmenden GmbH zwar nur zu genau 50 v. H. an der hilfeleistenden GmbH beteiligt, aber zugleich deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist.

Neben dem personellen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO zu beachten, wonach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter gilt, der mit zehn Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist. Allein an der starren Grenze von weniger als 10 % der Beteiligung festzuhalten, erscheint in vielen Fällen jedoch nicht angemessen. Denn die starre Grenze lädt zu Umgehungsversuchen geradezu ein, die mit Zurechnungsregeln beantwortet werden müssen. Es muss also im Einzelfall geprüft werden, ob der mittelbare Gesellschafter in rechtlicher wie faktischer Hinsicht unternehmerischen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben konnte. Trifft das zu, kann es zum Nachrang der Ansprüche auch derjenigen mittelbaren Gesellschafter kommen, die (nur) mit 10 % oder weniger am Kapital beteiligt sind.

Berücksichtigung von Aufwendungen des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten

November 20, 2017

Änderung der Rechtsprechung – Mit der Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG ist die gesetzliche Grundlage für die bisherige Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Aufwendungen (BFH Urteil vom 11.07 2017, IX R 36/15 – FG Düsseldorf, ZIP 2017, 1905 ff.) des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG entfallen. Aufwendungen des Gesellschafters aus seiner Inanspruchnahme als Bürge für Verbindlichkeiten der Gesellschaft führen nach dem Urteil des BGH vom 11.07.2017, veröffentlicht am 27.09.2017 nun nicht mehr zu nachträglichen Anschaffungskosten auf seine Beteiligung.

Das könnten aber WERBUNGSKOSTEN sein nach § 20 EStG. Urteile stehen noch aus.

Im Fall des BFH aus 2010 hatte ein Alleingesellschafter einer GmbH Bürgschaften für Verbindlichkeiten der GmbH übernommen. Die GmbH wurde später insolvent. Die Bank nahm den Gesellschafter als Bürgen erfolgreich in Anspruch. Der Gesellschafter zahlte also an die Bank und erwarb dadurch eine Forderung gegen die GmbH i.L. Die Forderung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fiel aber aus.

Bis zum Urteil vom 27.09.2017 hatte der BFH nachträgliche Anschaffungskosten angenommen, wenn das Darlehen oder Bürgschaft eigenkapitalersetzend waren. Nachträgliche Anschaffungskosten minderten den Veräußerungsgewinn oder erhöhten einen entsprechenden Verlust. Bei der Frage nach dem Eigenkapitalersatz der Finanzierungshilfe des Gesellschafters orientierte sich der BFH früher an den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zum sog. Eigenkapitalersatzrecht. Nach dem MoMiG per 23.10.2107 gilt dieses nunmehr aber nicht mehr. Denn nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung seien – wie auch sonst im Einkommensteuerrecht – nur noch nach Maßgabe der § 255 HGB anzuerkennen. Das schränkt die Praxis enorm ein.

Aber der BFH trifft – erstmalig für einen Fachsenat (!) – aus Gründen des Vertrauensschutzes eine zeitliche Anwendungsregelung für das Urteil. Eigentlich hätte der Kläger seinen Forderungsausfall nicht mehr als nachträgliche Anschaffungskosten geltend machen können. Der BFH gewährt hier jedoch besagten Vertrauensschutz, wenn der Gesellschafter eine eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe bis zum Tag der Veröffentlichung des Urteils am 27.09.2017 geleistet hatte oder wenn eine Finanzierungshilfe des Gesellschafters bis zu diesem Tag eigenkapitalersetzend geworden war.

Die bisherigen Grundsätze zur Berücksichtigung von nachträglichen Anschaffungskosten aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen sind daher in Altfällen im o.g. Sinn weiter anzuwenden.

Für die Zukunft könnte ein Ausweg die direkte Qualifizierung der Einlage des Gesellschafters als Kapital sein. Kapitalerhöhungen und –herabsetzungen stehen zur Disposition des Gesellschafters.

Der qualifizierte Rangrücktritt nach § 5 Abs. 2a EStG (Rückführung des Darlehens im Rangrücktritt und Leistung nur nur aus künftigen Gewinnen) dürfte das gleiche Ergebnis erreichen.